Размещено на сайте 05.12.2007

В течение срока действия кредитного договора справедливая стоимость залога-вещи может претерпеть качественное изменение. Это может быть связано с необходимостью реализации предмета залога в ограниченные временные сроки (ликвидационной реализации). Данная статья посвящена рассмотрению соотношения рыночной и ликвидационной стоимостей одного и того же объекта и специфических операционных банковских рисков, которые с этим связаны. Учет этого соотношения позволяет по-новому взглянуть на организацию залоговой работы в банке и при необходимости внести в нее соответствующие коррективы. Для этого в данной статье приведен целый ряд полезных данных.

В практике банковского кредитования залог является основным видом обеспечения обязательств. При этом много говорится о несовершенстве залогового законодательства, чрезмерно защищающего залогодателя и препятствующего быстрому обращению взыскания на залог.

По мнению многих экспертов, наиболее затруднено из-за этого развитие кредитования малого и среднего бизнеса. Можно также обоснованно предположить, что и ипотечное кредитование, даже несмотря на наиболее детально и «пробанковски» прописанный механизм обращения взыскания на залог, несет в себе «отложенные риски», которые связаны с накоплением «критической массы» невозвратов. Одним из наиболее серьезных уроков ипотечного кризиса в США в 2007 г., по мнению авторов, является то, что массовое выставление ипотечной недвижимости «for sale» привело к ее неликвидности, серьезному снижению стоимости этой недвижимости и даже к снижению инвестиционной привлекательности целых районов.

Следует отметить, что определенная работа по совершенствованию залогового законодательства в настоящее время ведется. Как сказал Анатолий Аксаков, президент Ассоциации региональных банков «Россия», зампред банковского комитета Госдумы: «Наша задача - сделать все возможное, чтобы в 2008 году закон «О залоге движимого имущества и имущественных прав» вступил в силу» 1 .

Однако и действующие банкиры, и эксперты уже сейчас уверенно заявляют, что принятие этого закона, направленного в первую очередь на законодательное закреп-ление необходимости регистрации залога движимого имущества, не решит всех проб-лем. Отмечается, что необходимо внесение изменений в целый ряд нормативных актов материального и процессуального права, регулирующих залоговые обязательства с момента их возникновения вплоть до исполнения обязательства либо обращения взыскания на заложенное имущество.

Возникает вопрос о том, каким должен быть основной вектор изменений действующего залогового законодательства, может ли он ограничиваться только процессуальным облегчением взыскания или, как считают авторы, скорость процессуальных действий не имеет самостоятельной ценности, поскольку быстрота взыскания - отнюдь не панацея от всех бед.

Проблема лежит глубже: для того чтобы что-то быстро продать (а именно в этом, а не в получении соответствующего определения суда лежит суть взыскания), надо, чтобы кто-то это «что-то» был готов быстро купить, и не просто купить, а быстро оплатить живыми деньгами.

Каким является этот базис и какие проб-лемы в действительности необходимо решать для того, чтобы залог стал не просто одним из видов обеспечения обязательств, а реальным механизмом удовлетворения денежных требований банка-кредитора, авторы постарались объяснить в данной статье.

Стоимостная неопределенность: Что такое справедливая стоимость залога

В п. 6.4 Положения ЦБ РФ № 254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности» (далее - Положение № 254-П) определено, что «… под суммой (стоимостью) обеспечения понимается: для залога (кроме ценных бумаг, котируемых организатором торговли на рынке ценных бумаг) - справедливая стоимость залога». Хотя определения «справедливая стоимость» Положение № 254-П не содержит, с высокой степенью вероятности можно предположить, исходя из терминов российского законодательства об оценочной деятельности, что речь идет о рыночной стоимости объекта залога.

Об этом, в частности, свидетельствует положение совсем недавно вступившего в силу Федерального стандарта оценки «Цель оценки и виды стоимости» (ФСО № 2, утвержден приказом Минэкономразвития России от 20.07.2007 № 255): «Рыночная стоимость определяется оценщиком, в частности, в следующих случаях: … при определении стоимости объекта залога, в том числе при ипотеке …». Исходя из рыночной же стоимости, суд при наличии спора между залогодателем и залогодержателем будет устанавливать начальную продажную цену заложенного имущества 2 .

При этом в соответствии с ФСО № 2 «При определении рыночной стоимости объекта оценки определяется наиболее вероятная цена, по которой объект оценки может быть отчужден на дату оценки на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства, то есть когда:

• одна из сторон сделки не обязана отчуждать объект оценки, а другая сторона не обязана принимать исполнение;
• стороны сделки хорошо осведомлены о предмете сделки и действуют в своих интересах;
• объект оценки представлен на открытом рынке посредством публичной оферты, типичной для аналогичных объектов оценки;
• цена сделки представляет собой разумное вознаграждение за объект оценки и принуждения к совершению сделки в отношении сторон сделки с чьей-либо стороны не было;
• платеж за объект оценки выражен в денежной форме.

Возможность отчуждения на открытом рынке означает, что объект оценки представлен на открытом рынке посредством публичной оферты, типичной для аналогичных объектов, при этом срок экспозиции объекта на рынке должен быть достаточным для привлечения внимания достаточного числа потенциальных покупателей.

Разумность действий сторон сделки означает, что цена сделки - наибольшая из достижимых по разумным соображениям цен для продавца и наименьшая из достижимых по разумным соображениям цен для покупателя.

Полнота располагаемой информации означает, что стороны сделки в достаточной степени информированы о предмете сделки, действуют, стремясь достичь условий сделки, наилучших с точки зрения каждой из сторон, в соответствии с полным объемом информации о состоянии рынка и объекте оценки, доступным на дату оценки.

Отсутствие чрезвычайных обстоятельств означает, что у каждой из сторон сделки имеются мотивы для совершения сделки, при этом в отношении сторон нет принуждения совершить сделку».

Авторы не случайно привели обширную цитату из ФСО № 2, разъясняющую определение рыночной стоимости, поскольку сопоставить эти положения с реальным функционированием залога как разновидности института обеспечения обязательств просто невозможно.

Дело в том, что, являясь одной из разновидностей института обеспечения обязательств, сделка залога не имеет собственной ценности и значимости.

В банковском кредитовании залог имеет троякую сущность, которая изменяется в течение срока кредита.

Так, на этапе рассмотрения кредитной заявки залог является необходимым и/или достаточным условием выдачи кредита. На этапе обслуживания и погашения задолженности заемщиком и администрирования этого процесса банком залог несет в себе дисциплинирующую заемщика сущность, а также позволяет банку минимизировать свои расходы на формирование резервов на возможные потери. И, наконец, на этапе взыс-кания просроченной задолженности залог является источником удовлетворения требований банка к заемщику за счет денежных средств, получаемых от продажи предмета залога в установленном законодательством и договором залога порядке.

Однако если проанализировать положения ФСО № 2, приведенные выше, то абсолютно определенно можно заключить, что полностью этим положениям сделка залога не отвечает ни на одном из этапов кредитного процесса.

Так, например, на первых двух этапах объект никак не представлен на рынке, тем более посредством публичной оферты, а вознаграждение за объект не предусмотрено в принципе. Однако следует признать, что на этих этапах справедливая стоимость залога все же близка по смыслу к рыночной стоимости.

На этапе же взыскания просроченной задолженности на стоимость объекта залога воздействует существенно большее количество обстоятельств, которые именуются «чрезвычайными». В частности:

• имеет место обязанность залогодателя совершить сделку по продаже объекта залога;
• в случае обращения взыскания в судебном порядке имеет место очевидное принуждение залогодателя совершить сделку;
• сроки экспозиции объекта, определенные Федеральным законом «Об исполнительном производстве» 3 , могут быть существенно меньше необходимых для привлечения внимания достаточного числа потенциальных покупателей.

Перечень таких обстоятельств, которые очевидно являются «чрезвычайными», можно продолжить.

Увеличение количества чрезвычайных обстоятельств, оказывающих влияние на рыночную стоимость на этапе взыскания, очевидно, обусловлено изменением сущности залога - из собственно обеспечения он становится источником денежных средств, появляется необходимость и обязанность залогодателя продать залог, чего не наблюдалось на первых двух этапах кредитного процесса.

Соответственным образом изменяется сущность, закладываемая в термин «справедливая стоимость» залога, и, следовательно, должен измениться ее вид.

В практике оценочной деятельности для этой цели используется термин «ликвидационная стоимость».

Согласно ФСО № 2 «при определении ликвидационной стоимости объекта оценки определяется расчетная величина, отражающая наиболее вероятную цену, по которой данный объект оценки может быть отчужден за срок экспозиции объекта оценки, меньший типичного срока экспозиции для рыночных условий, в условиях, когда продавец вынужден совершить сделку по отчуждению имущества. При определении ликвидационной стоимости, в отличие от определения рыночной стоимости, учитывается влияние чрезвычайных обстоятельств, вынуждающих продавца продавать объект оценки на условиях, не соответствующих рыночным».

Более детализированные определения содержатся, в частности, в п. 3.10 и 5.8 Стандарта Российского общества оценщиков «Базы оценки, отличные от рыночной стоимости» (СТО РОО 20-03-96). «Ликвидационная стоимость, или стоимость при вынужденной продаже - денежная сумма, которая реально может быть получена от продажи собственности в сроки, слишком короткие для проведения адекватного маркетинга в соответствии с определением рыночной стоимости. В некоторых государствах к ситуациям вынужденной продажи могут быть отнесены случаи с недобровольным продавцом и покупателем, или покупателями, информированными о затруднениях, испытываемых продавцом».

«Вынужденная продажа предполагает цену, обусловленную реализацией имущества в нетипичных условиях и отражающую, как правило, недостаточный период маркетинга, без должной открытости и рекламы, а иногда свидетельствующую о недобровольности продавца и/или реализации при вынуждающих обстоятельствах. По этим причинам цена, связанная с вынужденной продажей, называемая стоимостью при вынужденной продаже, не является представлением рыночной стоимости».

Таким образом, рассматривая термин «справедливая стоимость залога» на этапе взыскания просроченной задолженности для целей Положения № 254-П, его следует отождествлять с термином «ликвидационная стоимость».

На это, в частности, указывает и ограничение, накладываемое на объект залога, для признания его обеспечением с точки зрения Положения № 254-П: «К обеспечению II категории качества могут быть отнесены: … залог вещей при наличии … достаточных оснований считать, что соответствующий предмет залога может быть реализован в срок, не превышающий 180 календарных дней со дня возникновения основания для обращения взыскания на залог».

Соответственно уже на этапе рассмот-рения кредитной заявки банк, по мнению авторов, обязан предусматривать такое изменение вида стоимости залога и вносить соответствующие положения в кредитный договор и договор залога, гарантирующие его от риска нереализации залога в срок 180 дней.

Кроме того, с момента выдачи кредита банк обязан «держать в уме» обе стоимости, и рыночную, и ликвидационную, поскольку изменение вида стоимости может произойти вне зависимости от банка.

К сожалению, это обстоятельство никак не отражено в Положении № 254-П.

В этой связи представляется актуальным детально проанализировать соотношение рыночной и ликвидационной стоимостей одного и того же объекта и факторы, определяющие это соотношение.

Модели ликвидационной стоимости

Переход от рыночной стоимости объекта залога, определяемой при заключении договора залога, к ликвидационной стоимости предмета залога осуществляется путем умно-жения рыночной стоимости на понижающий ликвидационный коэффициент.

Ст.ликв. (Т) = Ст.рын. (Т) x К ликв., (1)

где Ст.ликв. (Т) - ликвидационная стоимость объекта залога в момент времени Т;

Ст.рын. (Т) - рыночная стоимость объекта залога в момент времени Т;

К ликв. - ликвидационный коэффициент, определяющий величину снижения стоимости объекта залога вследствие нетипичных условий реализации объекта залога.

Временная зависимость рыночной стоимости определяется, в частности, динамикой рыночной конъюнктуры, устареванием и износом объекта и т.д.

Нетипичность условий реализации объекта залога в общем случае обусловлена двумя основными факторами:

• фактором ограниченности времени продажи;
• фактором вынужденности продажи - психологического аспекта, воздействующего на инициативу покупателей.

В этих условиях ликвидационный коэффициент определится следующим образом:

К ликв. = К врем. x К вын., (2)

где К врем. - коэффициент, учитывающий фактор ограниченности времени продажи;

К вын. - коэффициент, учитывающий влияние фактора вынужденности продажи на ликвидационную стоимость объекта.

При изменении, например, конъюнктуры рынка соответствующих объектов со временем могут изменяться и К врем., и К вын., что естественным образом приведет к изменению К ликв. Однако этим обстоятельством в первом приближении, по мнению авторов, можно пренебречь.

Учету фактора ограниченности времени продажи посвящена, например, работа Ю. Козыря 4 , где рассмотрены три альтернативные модели зависимости ликвидационной стоимости без учета скидки, обус-ловленной вынужденной продажей, при сроке продажи объекта меньшем, чем типичный срок экспозиции при продаже объекта в нормальных условиях, соответствующих определению рыночной стоимости.

Относительно второго фактора Ю. Козырь заключает, что реально аналитически оценить величину воздействия второго фактора (фактора вынужденности продажи) представляется невозможным.

С. Долгин, помимо ограниченного срока экспозиции при ликвидационной продаже объекта, выделил следующую систему факторов более низкого уровня, определяющих фактор вынужденности продажи 5 :

• развитие рынка;
• общая инвестиционная привлекательность объекта;
• абсолютная величина рыночной стоимости объекта;
• конъюнктура рынка на дату оценки;
• уровень маркетинга.

В цикле работ Виктора и Валерия Галасюков 6, 7 для оценки фактора вынужденности продажи предложено опираться на понятие «эластичность спроса по цене» реализуемого объекта. При этом авторами получено выражение для коэффициента К эл.спр., который оказывает понижающее влияние на величину рыночной стоимости объекта.

Пожалуй, нельзя не согласиться, что эластичность спроса как базовое микроэкономическое понятие агрегированно позволяет учесть все факторы более низкого уровня, которые приведены С. Долгиным, однако это понятие ориентировано на «рынок в чистом виде», где ценообразование на объекты купли-продажи определяется только соотношением спроса и предложения, а покупатели приобретают те или иные вещи главным образом для собственных нужд, а не для последующей перепродажи.

Альтернативный подход продемонстрирован А. Родиным 8 , где вопрос мотивации потенциального покупателя объекта рассмот-рен с точки зрения получения им определенной нормы прибыли от операции купли объекта в срок, меньший типичного срока экспозиции, и последующей продажи объекта по рыночной стоимости в срок, соответствующий нормальному сроку экспозиции, и с использованием заемных средств для финансирования данной операции.

Поскольку А. Родин рассматривает случай ликвидации имущества при банкротстве владельца и таким образом оставляет за пределами рассмотрения вопрос об удовлетворении интересов кредитора, та стоимость, которую он именует «рыночной», является на самом деле не рыночной стоимостью объекта в формуле (1), а рыночной стоимостью, уже умноженной на К врем., что характерно для ликвидационной реализации заложенного имущества.

При этом, по всей видимости, предполагается, что потенциальный покупатель на объект известен. В этих условиях его готовность к приобретению объекта определяется двумя обстоятельствами: нормой прибыли, которую он считает для себя достаточной для осуществления данной операции, и стои-мостью ресурсов, которые он привлекает для этой операции.

Очевидно, что частным случаем такого подхода является достаточно широко распространенная «перекредитовка»: выдача кредита аффилированной с банком компании для приобретения объекта и под его залог.

С учетом вышесказанного можно заключить, что учет фактора вынужденной продажи объекта (К вын. в формуле (2)) можно произвести двумя альтернативными способами: с учетом эластичности спроса (при этом К вын. = К эл.спр.) и с учетом спекулятивного интереса покупателя (при этом К вын. = К сип).

Ниже подробнее и по очередности рассмотрим влияние фактора ограниченности времени ликвидационной реализации объекта, а также влияние фактора вынужденности продажи по двум альтернативным моделям авторства Виктора и Валерия Галасюков и А. Родина.

Фактор ограниченности времени продажи

Формулу, описывающую зависимость К врем. от времени ликвидационной реализации объекта, представим в следующем виде 9 :

K врем.=(1+(i:m)) –(Td x m) , (3)

где Td - период дисконтирования (лет);

m - количество периодов начисления процентов в течение года (12 раз);

i - годовая ставка дисконта, используемая при расчете ликвидационной стоимости (выраженная как десятичная дробь);

Тd = Tr – Tf , (4)

где Tr - разумно долгий период экспозиции объекта в типичных условиях продажи (лет);

Tf - фиксированный период экспозиции объекта в условиях вынужденной продажи (лет).

На рисунке 1 показана зависимость К врем. от эффективной ставки доходности ликвидационной реализации объекта и разных значений Td .

Отчетливо видно, что фактор ограниченного времени ликвидационной реализации объекта может оказывать существенное влияние на отношение рыночной и ликвидационной стоимости одного и того же объекта.

Существенно, что степень влияния временного фактора значительно возрастает с ростом i.

По утверждению авторов методики, «если объект оценки является объектом залога и залогодержателем выступает банк, то годовая ставка дисконта, используемая при расчете ликвидационной стоимости (i), принимается на уровне годовой ставки по банковским кредитам, которая определяется по рыночным данным» 10 .

Однако, по мнению авторов, это утверж-дение не является верным. В качестве годовой ставки дисконта (i) необходимо принимать не годовую ставку кредита, обеспечением которой является залог данного объекта, а некую «эффективную ставку доходности ликвидационной реализации объекта», учитывающую в соответствующих единицах измерения также «… неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию» (ст. 337 ГК РФ «Обеспечиваемое залогом требование»).

В результате при действующих в настоящее время ставках кредитования, например, малого и среднего бизнеса, с учетом штрафных санкций и расходов, связанных с перемещением, содержанием предмета залога банком, а также расходов на маркетинг, «эффективная ставка доходности ликвидационной реализации объекта» может превышать ставку доходности самого кредита более чем в два раза, что сдвигает реально требуемые банку значения i в область 30–60% годовых.

Из рисунка 1 видно, что чем значение Tf ближе к значению Tr, тем меньше влияние фактора ограниченности времени продажи объекта на ликвидационную стоимость, и, напротив, чем существеннее значение Tf отличается от значения Tr, тем сильнее ликвидационная стоимость объекта будет отличать-ся от его рыночной стоимости в тот же момент времени.

Остановимся на обстоятельствах, которые, по мнению авторов, будут определять мотивацию банка-кредитора при наступлении «… дня возникновения основания для обращения взыскания на залог» в соответствии с Положением № 254-П.

Надо отметить, что ни определения, ни перечня «обстоятельств, дающих основания для обращения взыскания на залог» в документе нет. По всей видимости, это должно быть сделано банком самостоятельно и отражено в соответствующих внутренних документах и договорах (кредитном и залога).

Исключением является ипотека, где эти обстоятельства закреплены законодательно и допускают очень жесткий вариант в соответствии с п. 2 ст. 50 «Основания обращения взыскания на заложенное имущество» Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ (ред. от 26.06.2007) «Об ипотеке (залоге недвижимости)»: «Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна».

Для примера рассмотрим случай, когда заемщик не платит три месяца (не осуществил три ежемесячных платежа), и это считается необходимым и достаточным обстоятельством для обращения взыскания на залог.

В этом случае у банка имеется 180 дней для обращения взыскания на залог. Только в этом случае банк имеет возможность не осуществлять непредвиденных при выдаче кредита расходов на дополнительное резервирование в соответствии с п. 6.5 Положения № 254-П (в случае если размер резерва на возможные потери исчислялся исходя из стоимости объекта залога).

Данное обстоятельство очевидно и определяет диапазон значений Tf - фиксированного периода экспозиции объекта оценки в условиях вынужденной продажи - в диапазоне Tf < 0,5 года (180 дней, 6 месяцев).

Рассмотрим наиболее простой вариант залога и развития ситуации, т.е. вариант, когда залогодатель добровольно выставляет залог на продажу в той специализированной организации, с которой у банка имеется соответствующее соглашение.

Следует отметить, что такое развитие событий, очевидно, не является обязательным - скорее, это идеальный вариант для банка. Однако в целом ряде случаев (но отнюдь не всегда) путем грамотного построения договора залога, нацеленного на максимально быструю продажу объекта залога, реальное развитие событий можно приблизить к идеалу.

Теперь определим значение Tr - разумно долгий период экспозиции объекта оценки в типичных условиях продажи.

По мнению авторов, возможность обоснованного определения такого значения является одним из необходимых условий удовлетворения требованию Положения № 254-П, в соответствии с которым «к обеспечению II категории качества могут быть отнесены: … залог вещей при наличии устойчивого рынка указанных предметов залога …».

Иными словами, если банк не может с точностью в 30 дней определить значение Tr , то о наличии устойчивого рынка предметов залога говорить не приходится, и такой залог не может и не должен считаться обеспечением с точки зрения Положения № 254-П (на этом обстоятельстве мы еще остановимся ниже при рассмотрении влияния фактора эластичности спроса по цене на объект залога на ликвидационный коэффициент).

При этом у банка остается «некая лазейка» в виде «… и (или) иных достаточных оснований считать, что соответствующий предмет залога может быть реализован в срок, не превышающий 180 календарных дней со дня возникновения основания для обращения взыскания на залог». По мнению авторов, этот вариант соответствует описанному в работе А. Родина, т.е. варианту с известным покупателем, хорошо осведом-ленным об объекте залога и настроенным на получение определенной нормы спекулятивной прибыли.

Предположим, что имеются основания для установления значения Tr = 1 год. Это, по мнению авторов, является верхней оценкой для рынка городской жилой недвижимости в Москве, оптимальной оценкой для рынка загородной недвижимости в Подмосковье и минимальной оценкой для рынка специального технологического оборудования (например, офсетных печатных машин), но неприменимо, например, для рынка отдельных моделей автомобилей - иномарок с незначительным (менее трех лет) сроком службы, где Tr может быть существенно меньше (6 месяцев и менее).

Следовательно, в формуле (4) значение Тd = Tr – Tf нужно принимать меньшим или равным 6 месяцам.

Здесь для банка имеет место дилемма:

• ориентироваться на минимально возможные в реальности значения Тd, например, один месяц, и за счет этого занижать ликвидационную стоимость, но минимизировать штрафы и пени и тем самым повышать ликвидационную стоимость за счет снижения i; либо
• ориентироваться на максимально возможные значения Тd = 6 месяцев и за счет этого повышать ликвидационную стоимость, при этом повышать штрафы и пени и тем самым понижать ликвидационную стоимость за счет повышения i.

• банку - возможности для адекватного маркетинга (поиска и оповещения потенциальных покупателей о факте ликвидационной продажи и торговли с ними, если это необходимо и возможно);
• потенциальным покупателям - время для концентрации финансовых ресурсов (если необходимо, и для привлечения заемных средств);
• заемщику, допустившему просрочку платежа, - время для исправления ситуации.

Кроме того, по мнению авторов, второй вариант минимизирует риск банка, связанный с потенциальной возможностью оспаривания залогодателем реализации залога вследствие кабальности сделки (п. 1 ст. 179 ГК РФ «Недействительность сделки, совершенной под влиянием … стечения тяжелых обстоятельств»: «1. … сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка), может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего»). В этом случае невыгодные условия сделки ликвидационной реализации залога вытекают непосредственно не из самого факта ускоренной продажи залога, а из штрафов и пеней, определенных в кредитном договоре и договоре залога.

Подводя итог рассмотрению влияния временного фактора на соотношение рыночной и ликвидационной стоимостей одного и того же объекта залога, можно обоснованно сказать, что в реальности следует ожидать, что ликвидационная стоимость объекта залога (при условии наличия устойчивого рынка вышепоименованных аналогичных объектов) будет находиться в диапазоне 60–90% от рыночной стоимости. Это обусловлено необходимостью принимать эффективную ставку ликвидационной реализации объекта залога в размере не менее 40% годовых и время продажи объекта в ликвидационных условиях в два и более раза меньшим, чем в нормальных рыночных условиях.

Рыночный подход на основе фактора эластичности спроса

Теперь рассмотрим две модели влияния фактора вынужденности продажи на соотношение рыночной и ликвидационной стоимостей одного и того же объекта.

В соответствии с моделью, предложенной Виктором и Валерием Галасюками, при наличии данных, необходимых для определения коэффициента эластичности спроса по цене (К эл.спр.), он может быть определен по формуле 11 :

К эл.спр. = th |ED|, (5)

где th - гиперболический тангенс;

ED - эластичность спроса по цене.

Такой вид зависимости использован авторами, исходившими из сугубо качественных соображений: гиперболический тангенс принимает значения от нуля и стремится к единице, никогда ее не достигая. Следовательно, при желании можно принимать иной вид зависимости с аналогичными характеристиками.

Для вычисления собственно значения эластичности спроса по цене можно использовать следующую формулу 12 :

где ED - эластичность спроса по цене;

Q1 - исходная величина спроса на объект;

Q2 - итоговая величина спроса на объект;

P1 - рыночная стоимость объекта;

P2 - ликвидационная стоимость объекта.

В зависимости от значения эластичности спроса по цене чаще всего различают следующие типы спроса:

• абсолютно неэластичный - |ED| = 0, когда величина спроса не изменяется при изменении цены;
• неэластичный - 0 < |ED| < 1, когда относительное изменение величины спроса меньше, чем относительное изменение цены;
• с единичной эластичностью - |ED| = 1, когда относительное изменение величины спроса равно относительному изменению цены;
• эластичный - |ED| > 1, когда относительное изменение величины спроса больше, чем относительное изменение цены;
• абсолютно эластичный - |ED| = u, когда бесконечно малое изменение цены приводит к бесконечно большому изменению величины спроса.

При этом абсолютно эластичный и абсолютно неэластичный спрос практически невозможно встретить в реальных экономических условиях.

Таким образом, чем больше значение коэффициента эластичности спроса по цене, тем незначительнее, при прочих равных условиях, величина ликвидационной стоимости объекта отличается от величины его рыночной стоимости.

В случаях когда достоверные данные, позволяющие рассчитать эластичность спроса по цене, отсутствуют, авторами предлагается использовать упрощенный порядок определения коэффициента эластичности спроса по цене, приведенный в таблице 1.

Таблица 1 представляет собой наиболее простой вариант зависимости К эл.спр. от двух параметров, каждый из которых принимает по три значения. При желании можно увеличить как количество параметров, так и количество возможных значений, и тем самым повысить точность определения К эл.спр.

Возвращаясь к условию отнесения объекта залога к обеспечению с точки зрения Положения № 254-П («…при наличии устойчивого рынка указанных предметов залога …»), следует задаться вопросом, можно ли считать устойчивым рынок объектов с высокой специализацией и незначительным числом покупателей. Ответ, по мнению авторов, однозначный - нельзя. Более того, по мнению авторов, неприемлемыми с точки зрения ликвидности являются все объекты с эластичностью спроса на них хуже, чем «слабо неэластичная», т.е. с коэффициентом эластичности спроса меньшим, чем 0,68.

В качестве примера использования данных таблицы 1 проведем сравнительный качественный анализ эластичности потенциального спроса в разных сегментах на рынке московской и подмосковной недвижимости.

Качественный анализ рынка московской и подмосковной недвижимости с точки зрения эластичности спроса

Рынок объектов московской и подмосковной недвижимости является наиболее простым и понятным для качественного исследования эластичности спроса по параметрам, приведенным в таблице 1. Очевидно, что к этому рынку полностью применимо понятие «раз-витый», а, следовательно, имеются все основания серьезно рассматривать соответствующие объекты в качестве залогов.

Внутри этого рынка можно выделить два макросегмента - макросегмент жилой недвижимости, состоящий из сегментов городской и загородной недвижимости, и макросегмент коммерческой недвижимости, состоящий из сегментов торговой, офисной, складской, производственной и специальной (гостиницы, рестораны, фитнес-центры и т.д.) недвижимости. Внутри каждого сегмента выделяются классы, подклассы и т.д., рассмотрение эластичности спроса внутри которых выходит за рамки качественного анализа.

По критерию «количество покупателей» разбивка этих сегментов на три группы, по мнению авторов, выглядит следующим образом:

1) «значительное» - городская жилая недвижимость. Даже из самых общих соображений ясно, что из всех выделенных сегментов количество покупателей в данном сегменте максимально и существенно превышает количество потенциальных покупателей в остальных сегментах по отдельности;

2) «среднее» - загородная жилая недвижимость, офисная недвижимость, торговая недвижимость. Количество потенциальных покупателей в этих сегментах меньше, чем в сегменте жилой городской недвижимости, но выше, чем в сегментах складской, производственной и специальной недвижимости;

3) «незначительное» - складская, производственная, специальная недвижимость. По мнению авторов, количество потенциальных покупателей в этих сегментах меньше, чем во всех остальных.

«Степень специализации» всех объектов во всех сегментах авторами оценивается как «значительная», что на самом деле является достаточно очевидным, поскольку, например, использование загородной недвижимости в качестве городской исключено, а ее же использование в качестве производственной хотя и имеет некий смысл, но, как минимум, не является типичным.

Соответственно, если пользоваться критериями, приведенными в таблице 1, то:

• для жилой городской недвижимости характерен среднеэластичный спрос и коэффициент эластичности 0,94;
• для загородной жилой недвижимости, офисной и торговой недвижимости характерен слабо неэластичный спрос и соответственно коэффициент эластичности, равный 0,68;
• для складской, производственной и специальной недвижимости - абсолютно неэластичный спрос и нулевой коэффициент эластичности, что, как было отмечено выше, не имеет практического смысла. По всей видимости, в этом случае необходимо использовать коэффициент эластичности, равный 0,16.

Несмотря на простоту, использование таблицы 1 требует осторожности, поскольку при наличии более детализированной информации, характеризующей ценовое рас-пределение спроса, расчет по формулам (5) и (6) может давать как существенно более высокие, так и существенно более низкие значения коэффициента эластичности спроса по сравнению с «лобовым» их расчетом на основании данных таблицы 1.

В качестве примера более детально рассмотрим сегмент рынка загородной подмосковной недвижимости.

Пример использования эластичности спроса по цене для анализа приемлемости загородной недвижимости в качестве залога

Данные соотношения спроса и предложения на рынке загородной подмосковной недвижимости в 2006 г. заимствованы из статьи И. Терентьева 13 (табл. 2).

Из таблицы 2 видно, что равновесие спроса и предложения наблюдается в ценовом сегменте $400–600 тыс., в сегментах до $200 и 200–400 тыс. спрос существенно превышает предложение, а в сегменте более $800 тыс. - наоборот, предложение серьезно превышает спрос.

Следовательно, при понижении цены объекта, например, с $1200 тыс. до 900 тыс., т.е. на существенную величину 25%, увеличения спроса не произойдет, и соответственно повышения ликвидности объекта ожидать не приходится - спрос является неэластичным или даже полностью неэластичным.

Аналогичное заключение можно сделать относительно понижения цены объекта внут-ри всех ценовых сегментов. Следовательно, для обеспечения эластичности спроса и повышения ликвидности объекта следует переходить в более низкие ценовые сегменты.

Так, например, понижение цены объекта с $900 тыс. до 700 тыс. увеличит спрос с 11 до 24%, с $900 тыс. до 500 тыс. - с 11 до 49% и т.д., т.е. более существенно, чем относительное снижение цены. Следовательно, спрос станет эластичным, и можно будет рассчитывать на повышение ликвидности объекта.

В таблице 3 приведены данные расчета коэффициентов эластичности спроса для разных рыночных и ликвидационных стоимостей объектов подмосковной загородной недвижимости по формулам (5) и (6) и данным таблицы 2.

Из таблицы 3 видно, что во всех случаях переход на один ценовой сегмент ниже делает спрос сильноэластичным, а дальнейшее понижение цены следует признать нецелесообразным, поскольку, даже несмотря на дальнейшее увеличение модуля эластичности спроса, увеличение коэффициента элас-тичности спроса уже пренебрежимо мало в силу определения вида зависимости между ними в виде гиперболического тангенса.

По всей видимости, это обстоятельство является ограничителем модели, поскольку даже из самых общих представлений ясно, что значительное - на два-три ценовых сегмента - снижение цены предложения должно привести к подключению новых целевых покупателей - спекулятивных инвесторов в недвижимость - и тем самым ускорить процесс ликвидационной реализации объекта. Однако, строго говоря, и данные таблицы 2 не учитывают спроса со стороны таких покупателей, а основываются на спокойных условиях состояния рынка - когда покупатели приобретают только то, что им нужно для жизни, и не намерены переплачивать, а продавцы не имеют намерения ускорять процесс реализации недвижимости за счет снижения цены.

Тем не менее возможно, что следует подобрать более подходящий вид зависимости коэффициента эластичности от ее модуля.

Таким образом, расчет конкретных значений К эл.спр. на основании данных о ценовой эластичности спроса дает существенно иные, чем 0,68, полученное авторами при качественном анализе на основании данных таблицы 1, значения.

При этом при грамотном учете ценовой эластичности значения К эл.спр. существенно выше, чем 0,68, и, следовательно, использование такого значения способно привести к неоправданному занижению цены продажи. В то же самое время использование значения К эл.спр. = 0,68 следует считать оправданным внутри верхнего ценового сегмента и при рыночных стоимостях объектов до $1200 тыс., что переведет объект на один ценовой сегмент ниже. При еще больших рыночных стоимостях объекта следует применять К эл.спр. даже мень-ше, чем 0,68, что обеспечит тот же результат.

Таким образом, даже из этих качественных соображений можно сделать следующие выводы:

• наиболее приемлемой с точки зрения ликвидности залогового обеспечения является подмосковная загородная недвижимость с рыночной стоимостью до $800 тыс. - в этом ценовом сегменте относительное повышение спроса будет всегда более существенным, чем относительное понижение цены;
• при залоге подмосковной загородной недвижимости с рыночной стоимостью более $1000 тыс. следует учитывать необходимость существенного понижения цены ликвидационной реализации - до 50% и более, что в абсолютных цифрах составляет $300–500 тыс. и более. Только при этом условии следует ожидать опережающего роста спроса.

Альтернативный рыночному «подход со спекулятивным покупателем»

Как было указано выше, этот подход предполагает наличие известного залогодержателю покупателя, преследующего цель получения интересной ему нормы прибыли от спекулятивной перепродажи данного объекта, о котором он хорошо осведомлен. Например, такими покупателями могут выступать специализированные торговые посредники: риелторы, автосалоны, конкуренты залогодателя и т.п.

Использование данного подхода является, по сути, безальтернативным в случае низких - менее 0,68 - коэффициентов эластичности спроса, определяемых из таб-лицы 1.

На основании данных работы А. Родина 14 можно записать следующее выражение для коэффициента, понижающего рыночную стоимость объекта в связи с необходимостью учета спекулятивного интереса покупателя (К сип):

К сип = (1 – (iн.п. (Td)) / (1 + (iкред. (Td)), (7)

где iкред . - процентная ставка привлечения заемных средств;

iн.п. - норма прибыли инвестора, в данном случае - доход за вычетом расходов по привлеченным средствам, но не учитывающая никаких иных расходов инвестора, связанных с реализацией проекта.

Тd = Tr – Tf - в данном случае представ-ляет собой срок привлечения заемных средств, Tr и Tf - как и в формуле (4), разумно долгий период экспозиции объекта оценки в типичных условиях продажи и фиксированный период экспозиции объекта в условиях вынужденной продажи соответственно.

В таблице 4 приведены результаты расчета зависимости коэффициента, учитывающего спекулятивный интерес покупателя (К сип), от ставки и срока привлечения заемных средств, а также нормы прибыльности проекта для инвестора - покупателя.

Из таблицы 4 видно, что учет альтернативного эластичности спроса на рынке спекулятивного интереса покупателя также может приводить к существенному снижению ликвидационной стоимости, причем степень снижения рыночной стоимости тем больше, чем более спекулятивным является намерение покупателя (высокие, по сравнению со ставкой привлечения, нормы прибыльности), чем больше срок привлечения заемных средств (т.е. чем сильнее разумно долгий период экспозиции объекта оценки в типичных условиях продажи превышает фиксированный период экспозиции объекта в условиях вынужденной продажи), а также чем выше ставка привлечения заемных средств.

Влияние факторов ограниченности времени ликвидационной реализации объекта и вынужденности продажи

Теперь вернемся к формуле (2) и объединим влияние обоих рассмотренных факторов в одно значение ликвидационного коэффициента.

Из приведенных выше данных следует, что совместный учет обоих рассмотренных выше факторов способен даже при формальном удовлетворении условию наличия раз-витого рынка соответствующих объектов давать значения ликвидационного коэффициента меньше, чем 0,50. Более того, такие значения ликвидационного коэффициента следует считать ожидаемыми.

Это означает, что даже при обеспечении условия «рыночная стоимость залога в два раза превышает размер ссудной задолженности при выдаче ссуды» (условие минимально требуемого резервирования на возможные потери) денежных средств, которые будут получены в ходе ликвидационной ликвидации объекта залога-вещи, с высокой степенью вероятности может не хватить для удовлетворения, как минимум, всех требований кредитора.

Однако при наличии такой возможности следует иметь в виду еще одно немаловажное, ограничивающее применимость залога в виде обеспечения с точки зрения Положения № 254-П обстоятельство. А именно, в соответствии с п. 6.5 «Обеспечение не может учитываться для целей настоящего Положения, если: … возникают основания для признания невозможности реализовать права, вытекающие из наличия обеспечения по ссуде, без существенных потерь суммы (стоимости) обеспечения».

Термин «существенная потеря стоимости» в Положении № 254-П не определен, но можно предположить, что потеря стоимости обеспечения в два раза еще не является «существенной». На это, в частности, косвенно указывает соответствие минимального размера резерва на возможные потери двухсотпроцентному соотношению рыночной стоимости залога и размера ссудной задолженности.

Однако к большему соотношению рыночной стоимости залога и размера ссудной задолженности также следует относиться с осторожностью.

Это связано с тем, что в случае судебного взыскания судом может быть отказано в обращении взыскания на залог по признаку явной несоразмерности требований залогодержателя стоимости заложенного имущества. Таким же может быть результат при обжаловании факта продажи залога залогодателем и при внесудебном порядке взыскания. При этом суд будет исходить из необходимости определения начальной продажной цены заложенного имущества, которая, напомним, устанавливается исходя из рыночной стоимости 15 .

В статье Т.С. Львовой 16 приводятся два примера таких отказов: в одном случае стои-мость заложенного имущества превышала размер требований в 3,0 раза, в другом - в 3,9 раза.

Следовательно, если договором залога предусмотрен судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество или такой порядок может возникнуть по требованию залогодателя, банку стоит исходить из максимально допустимого соотношения рыночной стоимости залога и размера требований, равного 300%.

Соответственно рискованно использовать в работе расчетные значения ликвидационной стоимости, которые более чем в три раза ниже по сравнению с рыночной стоимостью.

О пользе регулярной переоценки стоимости залога

Пункт 6.4 Положения № 254-П определяет, что «справедливая стоимость залога … определяется кредитной организацией на постоянной основе, но не реже одного раза в квартал. Изменение справедливой стоимости залога учитывается при определении размера резерва …».

Зачастую банки относятся к этому требованию формально (кроме ценных бумаг), причем основным побуждающим фактором для переоценки залога является именно необходимость корректировки или подтверж-дения размера резерва.

Между тем рыночная стоимость многих видов залогов во времени изменяется, что может существенно влиять и на соотношение рыночной и ликвидационной стоимостей, причем это обстоятельство следует учитывать уже начиная с момента выдачи кредита.

Можно выделить как минимум два основных фактора, которые способны оказать влияние на временную зависимость рыночной стоимости.

Во-первых, это конъюнктура рынка и ее прогноз на период действия договора залога.

В подтверждение можно привести «лавинообразный», противоречивший всем прог-нозам рост стоимости жилой недвижимости в Москве в 2006 г. Очевидно, что в тот момент влияние этого фактора в значительной степени нивелировало влияние фактора ликвидационной реализации на стоимость соответствующих залогов.

Очевидно, что на повышение рыночной стоимости будет действовать, например, такой фактор, как введение дополнительных импортных пошлин на иномарки и т.п.

Кроме того, уверенно можно прогнозировать, например, постоянный и непрерывный рост стоимости легковых автомобилей, поскольку обратное - снижение цен - не наблюдалось никогда.

В сторону понижения рыночной стоимости постоянно действует фактор устаревания и износа объекта залога.

Например, величину естественного физического износа автомототранспортных средств (АМТС) можно определить в соответствии с «Методическим руководством…» 17 .

В частности, для легковых автомобилей, принадлежащих физическим лицам и используемых ими в личных целях, в соответствии с данным «Методическим руководством …» величина базового естественного физического износа составит величину в пределах от 5 до 8% в год в зависимости от класса и страны изготовления. Особо следует отметить, что эти данные получены на основании анализа больших массивов информации о предложениях автомобилей на продажу, а не на основании математических моделей. Следовательно, они являются не умозрительными, а в достаточной степени объективными.

Поправки на условия эксплуатации легковых автомобилей, повышающие износ, увеличивают его в пределах от 1,00 до 1,45 раза.

Еще более сильное влияние на рыночную стоимость для отдельных видов объектов может оказывать устаревание. Так, например, рыночная стоимость компьютерной и оргтехники снижается в несколько раз за два-три года, а за один год это снижение может составить более 50%. Объясняется это постоянным обновлением модельных рядов.

Эти эффекты, возможно, столь значимые при анализе рыночной стоимости залога, оказывают существенно более сильное влияние на его ликвидационную стоимость.

Известны также случаи, когда реализация некоторых видов товаров продовольственной группы неожиданно ограничивалась или полностью запрещалась государством (грузинские и молдавские вина, водка, польское мясо и т.д.). Очевидно, что в таких условиях рыночная стоимость залога может обнулиться.

Заключительные замечания

Приведенные выше данные и соображения, по мнению авторов, наглядно демонстрируют то обстоятельство, что залоговая работа в банке не может строиться только исходя из определения рыночной стоимости объекта залога.

Например, на форуме ведущего оценочного портала Аppraiser.ru в числе прочих дискутировался следующий вопрос: «Банк при аккредитации оценочной компании требует включить в соответствующее соглашение положение о том, что оценщик обязуется возместить разницу между стоимостью залога, указанной в отчете об оценке, и суммой, фактически вырученной банком в процессе обращения взыскания на залог. Как быть в этой ситуации?».

С учетом приведенных в настоящей статье данных становится совершенно очевидно, что «фактор растроения» стоимости залога на «рыночную», «ликвидационную» и «справедливую» проявляется в этом случае в полную силу. Очевидно, что оценщик имеет в виду «рыночную» стоимость, банк говорит о «ликвидационной», а Положение № 254-П о «справедливой» стоимости.

В то же самое время, как свидетельствуют приведенные выше данные, оценщик (или банк самостоятельно) может блестяще и достоверно определить рыночную стоимость объекта залога, но продать его по соответствующей цене в сжатые сроки в реальности будет невозможно, и невозможно по объективным причинам, а не по причине вины оценщика (или сотрудника банка).

Этого, очевидно, не будет происходить при соблюдении следующих условий.

1. Ликвидационная стоимость должна получить полноправное и равное рыночной стоимости место в залоговой работе банков.

2. В Положении № 254-П необходимо определить термин справедливую стои-мость залога-вещи как стоимость, которая:

• эквивалентна «рыночной» при заключении и надлежащем исполнении кредитного договора;
• эквивалентна «ликвидационной» при возникновении обстоятельств, дающих основания для обращения взыскания на залог.

Можно также переформулировать условие минимального резервирования на возможные потери, исходя из требования «ликвидационная стоимость залога-вещи - не менее размера всех обязательств заемщика». Соответственно банки при этом должны будут писать соответствующие внутренние документы, формализующие алгоритм определения ликвидационной стоимости. Однако, по мнению авторов:

• во-первых, ничего, кроме пользы, это не принесет;
• во-вторых, исходная информация для этого приведена в данной статье и остается только творчески ее использовать;
• в-третьих, это позволит «отсекать» низколиквидные виды залогов уже на этапе рассмотрения кредитной заявки; возможна даже некая специализация работы банков с залогами, в отношении которых у них имеется полное представ-ление о том, как и каким образом их реализовывать, а не по принципу «берем все, лишь бы стоимость в два раза перекрывала размер задолженности»;
• в-четвертых, это позволит включать в договоры залога положения, регламентирующие цену реализации залога залогодержателем в добровольном порядке или банком при передаче объекта залогодержателю и т.п., что повысит степень осмотрительности залогодателя при заключении сделки залога.

Можно привести и другие аргументы в пользу этого.

И рыночная, и ликвидационная стоимости должны определяться на момент выдачи кредита, а затем - на регулярной основе, но не реже одного раза в квартал. Это, как минимум, позволит банку обоснованно требовать от заемщика предоставления дополнительного обеспечения по кредиту при критическом снижении ликвидационной стоимости залога.

В идеале следует внести соответствующие изменения в залоговое законодательство в части определения начальной стоимости торгов в случае судебного порядка обращения взыскания равной не рыночной стоимости, а ликвидационной - это обстоятельство, по мнению авторов, даст больший эффект, чем, например, обязательная регистрация залога движимого имущества.

Более того, с учетом этого ненавистный многим залог товаров в обороте как ликвидный по определению вид залогового обеспечения может предстать в качественно ином виде.

В самом деле, при адекватном анализе может оказаться, что проще и дешевле организовать качественный контроль за наличием и движением товаров в обороте, чем нести значительные убытки, связные с нереализацией, например, объектов складской и производственной недвижимости. 1 Замулина И. Новый закон о залоге снизит процентные ставки в среднем на 2–3% // РБК.Кредит. 12.07.2007.

2 Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге // Приложение к письму Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 № 26.

3 Федеральный закон от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (вступает в силу с 1 февраля 2008 года).

4 Козырь Ю. Оценка ликвидационной стоимости, http://www.appraiser.ru/default.aspx?SectionId=41&Id=1610

5 Долгин С. Порядок (особенности) проведения оценки ликвидационной стоимости конкурсной массы, http://www.arni.ru/arni/doc/stat/170402_dolgin.htm

6 Галасюк Виктор В., Галасюк Валерий В. Способ учета эластичности спроса по цене при определении ликвидационной стоимости объектов, http://www.appraiser.ru/default.aspx?SectionId=41&Id=1608

7 Галасюк Виктор В., Галасюк Валерий В. Методические рекомендации по оценке имущества и имущественных прав в условиях вынужденной реализации и сокращенного периода экспозиции, http://www.appraiser.ru/default.aspx?SectionId=41&Id=1595

8 Родин А. Методика оценки ликвидационной стоимости // Вопросы оценки. 2003. № 1.

9 Такой вид зависимости использован в работах Виктора и Валерия Галасюков. Аналогичный вид зависимости использован и Ю. Козырем в одной из трех рассмотренных им моделей.

10 Галасюк Виктор В., Галасюк Валерий В. Методические рекомендации по оценке имущества и имущественных прав в условиях вынужденной реализации и сокращенного периода экспозиции, http://www.appraiser.ru/default.aspx?SectionId=41&Id=1595

11 Галасюк Виктор В., Галасюк Валерий В. Способ учета эластичности спроса по цене при определении ликвидационной стоимости объектов, http://www.appraiser.ru/default.aspx?SectionId=41&Id=1608

12 Самуэльсон Пол. А., Нордхаус Вильям Д. Экономика. - Пер. с англ. - М.: Издательство «БИНОМ», 1997. С. 99–106.

13 Терентьев И. Метры переменных направлений. Спрос в загородной недвижимости смещается на экономкласс // Коммерсантъ. 02.03.2007. № 33. С. 20.

14 Родин А. Методика оценки ликвидационной стоимости // Вопросы оценки. 2003. № 1.

15 Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге // Приложение к письму Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 № 26.

16 Львова Т.С. Особенности юридического сопровождения при кредитовании под залог // Банковское кредитование. 2007. № 3. С. 77–78.

17 Методическое руководство по определению стоимости автомототранспортных средств с учетом естественного износа и технического состояния на момент предъявления. РД 37.009.015-98 с изменениями № 1, 2, 3, 4, http://www.appraiser.ru/default.aspx?SectionId=187&Id=930

Ал-р А. Слуцкий
Славянский финансовый центр, президент, к.т.н.

Анат. А. Слуцкий
Славянский финансовый центр

Почти каждый юрист, который интересуется деривативами или оспариванием сделок, знает про спор ООО «Платинум недвижимость» VS АКБ Банк Москвы .

Но немногие знают, что в этом деле была и «банкротная тема» (дело А40-162646/2015 ), в которой потенциально мог рассматриваться вопрос о правовой природе суммы при прекращении своп-договора. До рассмотрения этого вопроса не дошло, так как своп был признан недействительным.

В Законе о банкротстве выделяют т.н. «финансовые санкции», которые не учитываются при определении признаков банкротства (абз.4 п.2 ст.4. Закона о банкротстве ), а также являются «неголосующими» требованиями на общем собрании кредиторов (абз.2 п.3 ст.12 Закона о банкротстве ) и учитываются после остальных требований кредиторов (п.3 ст.137 Закона о банкротстве ).

Какова логика законодателя в выделении «финансовых санкций»?

На мой взгляд, она состоит в том, что при банкротстве, в первую очередь, должны быть погашены требования тех кредиторов, которые предоставили должнику «плюс/минус» равноценное встречное предоставление (если встречное предоставление неравноценное, то сделка может оспариваться по банкротным основаниям) или же кредитор реально "пострадал" от деяний должника.

Если же кредитор должнику в качестве встречного предоставления «ничего не дал» и никак реально не пострадал, то ставить его в один ряд с кредиторами, которые предоставляли должнику деньги или имущество, не справедливо. Отсюда и «ущемление» интересов кредиторов с финансовыми санкциями.

Эта логика хорошо видна на примере убытков: реальный ущерб является полноценным требованием в банкротстве, а упущенная выгода - «неголосующим».

Кажется, что эта логика соблюдается во всех случаях, за исключением, возможно, лишь поручительства/залога 3 лица, у которых своя очевидная специфика.

Отсюда, на мой взгляд, можно поставить вопрос о правовой природе суммы, которая подлежит уплате одной из сторон своп-договора при его досрочном прекращении.

Является ли эта сумма финансовой санкцией?

На мой взгляд, да.

По двум причинам:

ВО-ПЕРВЫХ , все платежи по сделкам игры/пари должны являться «финансовыми санкциями», даже если таким сделкам предоставляется защита по п.2 ст.1062 ГК РФ в силу специального субъектного состава.

ВО-ВТОРЫХ , расчет суммы при прекращении своп-договоров в стандартной документации RISDA является даже не упущенной выгодой, а какой-то произвольной суммой, расчет которой не является и не может являться точным или прогнозируемым. Эта сумма напрямую зависит от выбранного «базисного» актива, а не от ущерба одной из сторон. А если своп является беспоставочным (расчетным), в котором стороны базисными активами реально не обмениваются, то произвольность суммы при прекращении своп-договора еще более очевидна. Сумма при прекращении беспоставочного (расчетного) своп-договора, рассчитанная из размера базисного актива, выбранного сторонами произвольно, представляет собой лишь примерную оценку упущенной выгоды, совершенную при допущении, что все условия в будущем надо определять на дату расторжения свопа (например, валютный курс по будущим платежам на много лет вперед вдруг рассчитывается именно на дату прекращения), а потому не может считаться даже убытком. Такая сумма является в чистом виде финансовой санкцией, близкой по своей природе к неустойке (ст.330 ГК РФ).

Ниже предлагаю посмотреть на аргументацию данных идей со ссылкой на применяемую в РФ стандартную документацию .

Кратко напомню интересующие для темы обстоятельства дела А40-168599/2015 (можно проверить по судебным актам).

ООО «Платинум недвижимость» получило от ОАО «Банк Москвы» направленное в соответствии с п. 6.8. Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г. (НАУФОР) Уведомление банка о Сумме денежного обязательства при прекращении. В указанном уведомлении Банком приведен расчет суммы, подлежащей выплате, по мнению ОАО «Банк Москвы», Обществом в связи с расторжением своп-договоров по инициативе Банка.

Расчет данной суммы произведен Банком в соответствии с пп.б) п. 6.9 и пп.а) п.6.10.Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г. (НАУФОР).

Согласно п.6.9.

«В целях расчета Суммы денежного обязательства при прекращении, применительно к каждой Прекращаемой сделке (с учетом подпункта (з) настоящего пункта 6.9) Определяющая сторона, действуя разумно и добросовестно, определяет текущую рыночную стоимость (цену) (положительную или отрицательную, как указано ниже) Прекращаемой сделки путем определения суммы, которая подлежала бы уплате при заключении Определяющей стороной замещающей сделки, то есть сделки на условиях, аналогичных условиям Прекращаемой сделки, имеющим значение для определения ее рыночной стоимости (цены), с той же датой (датами) платежа или поставки, что и Прекращаемая сделка (далее в совокупности стоимость замещения всех Прекращаемых сделок — «Ликвидационная сумма »). ».

В пп.б) п.6.9. Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г. (НАУФОР) указано следующее:

«В целях определения Ликвидационной суммы Определяющая сторона должна запросить не менее чем у четырех Дилеров-ориентиров котировки на заключение замещающих сделок, имеющие силу оферты (твердые котировки). Эти котировки могут учитывать платежеспособность Определяющей стороны и условия соглашений (в том числе в части обеспечения исполнения обязательств Определяющей стороны) между Определяющей стороной и представляющим котировку Дилером-ориентиром. При запросе котировок Определяющая сторона вправе дать указание Дилерам-ориентирам при предоставлении котировок исходить из того, что исполнение сторонами обязательств по замещающей сделке обеспечивается в порядке, аналогичном порядку обеспечения исполнения обязательств сторон по Прекращаемой Сделке, если таковые имеются ».

В подтверждениях для сделок валютно-процентного свопа между ООО «Платинум недвижимость» и АКБ «Банк Москвы» в отношении расчета ликвидационной суммы по сделке было указано:

«Стороны признают, что для целей указанного расчета к «условиям, аналогичным условиям Прекращаемой сделки, имеющим значение для определения ее рыночной стоимости», указанным в абзаце первом п.6.9. Примерных условий договора, среди прочего, относятся:

-Плавающая сумма А2, рассчитываемая с учетом количества дней прошедших с последней из наступивших Дат платежа Плавающей суммы А2 (исключая ее), по Дату досрочного прекращения (включительно), и Плавающая сумма А1, равная Остаточной сумме, рассчитываемой на Дату досрочного прекращения, которые признаются Просроченными суммами, причитающимися от Стороны А в пользу Стороны Б в Дату досрочного прекращения;

-все прочие обязательства по уплате Плавающих сумм А2, Плавающих сумм А2, Плавающих сумм Б1 и остаточной суммы (в том числе как Суммы окончательного платежа для Стороны А), которые наступили бы, если бы не досрочное прекращение обязательств по Сделке, считаются равными нулю ».

Согласно пп.а) п.6.10. Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г. (НАУФОР):

«Сумма денежного обязательства при прекращении определяется в соответствии с настоящим пунктом 6.10 с учетом пункта 6.15 настоящей статьи 6.

(а) Нарушение обязательства и Банкротство. В случае досрочного прекращения обязательств по Сделкам вследствие Нарушения обязательства или Банкротства Сумма денежного обязательства при прекращении будет равна сумме (i) Эквивалента в валюте прекращения Ликвидационной суммы (в положительном или отрицательном значении), определенной Ненарушившей стороной, и (ii) разности (А) Эквивалента в валюте прекращения Просроченных сумм, причитающихся Ненарушившей стороне, и (Б) Эквивалента в валюте прекращения Просроченных сумм, причитающихся Нарушившей стороне (формула расчета приводится ниже).

Сумма денежного обязательства при прекращении = Эквивалент в валюте прекращения Ликвидационной суммы + (Эквивалент в валюте прекращения Просроченных сумм, причитающихся Ненарушившей стороне - Эквивалент в валюте прекращения Просроченных сумм, причитающихся Нарушившей стороне)

Если Сумма денежного обязательства при прекращении имеет положительное значение, Нарушившая сторона обязана уплатить эту сумму Ненарушившей стороне, если отрицательное — Ненарушившая сторона обязана уплатить абсолютную величину Суммы денежного обязательства при прекращении Нарушившей стороне.

В случае автоматического прекращения обязательств Сторон по всем Сделкам в соответствии с пунктом 6.3 настоящей статьи 6 при расчете Суммы денежного обязательства при прекращении учитываются платежи и (или) поставки, осуществленные одной Стороной в пользу другой Стороны в период с Даты досрочного прекращения до дня уплаты Суммы денежного обязательства при прекращении, определяемого в соответствии с пунктом 6.12 настоящей статьи 6.

В случае досрочного прекращения обязательств по Сделкам вследствие наступления в отношении Стороны Банкротства, указанного в подпунктах (д) и (е) или подпункта (В) подпункта (ж) пункта 5.2 статьи 5 Примерных условий договора, Сумма денежного обязательства при прекращении не может включать возмещение убытков в форме упущенной выгоды и взыскание неустое к».

Согласно определению терминов по п.12.1. Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г. (НАУФОР):

«Просроченные суммы, причитающиеся какой-либо Стороне, означает применительно к Дате досрочного прекращения совокупность:

(а) сумм, срок платежа которых в пользу этой Стороны наступил (или наступил бы, если бы не действие пункта 3.3 статьи 3 или пункта 6.5 статьи 6 Примерных условий договора) в соответствии с пунктом 3.1 статьи 3 Примерных условий договора до Даты досрочного прекращения (включительно) и которые остаются неуплаченными на Дату досрочного прекращения;

(б) сумм, равных текущей рыночной стоимости предмета поставки по Прекращаемым сделкам, срок поставки которого в пользу этой Стороны наступил (или наступил бы, если бы не действие пункта 3.3 статьи 3 или пункта 6.5 статьи 6 Примерных условий договора) в соответствии с пунктом 3.1 статьи 3 Примерных условий договора до Даты досрочного прекращения (включительно) и в отношении которого обязательство по поставке не было исполнено на Дату досрочного прекращения;

(в) Сумм денежного обязательства при прекращении, причитающихся к уплате в отношении ранее прекращенных Сделок и остающихся неуплаченными на Дату досрочного прекращения, в каждом случае включая Проценты, начисленные в соответствии с пунктом 6.11 или 6.13 статьи 6 Примерных условий договора.

Текущая рыночная стоимость предмета поставки по подпункту (б) выше разумно и добросовестно определяется Стороной, обязанной производить расчет по пункту 6.10 статьи 6 Примерных условий договора, на дату, когда обязательство по поставке должно было быть исполнено первоначально. Если в соответствии с пунктом 6.10 статьи 6 Примерных условий договора обе Стороны обязаны производить расчет, текущая рыночная стоимость предмета поставки по подпункту (б) выше будет равна среднему арифметическому Эквивалентов в валюте прекращения значений текущей рыночной стоимости, определенных обеими Сторонами ».

Исходя из указанных выше условий Подтверждений и Примерных условий НАУФОР, в самом общем виде , следует следующее.

Сумма, уплачиваемая при прекращении своп-договоров, представляет собой совокупность «ликвидационной суммы» и разницы между «просроченными суммами» (в специальном значении).

«Ликвидационная сумма» определяется через текущую рыночную стоимость сделки, которая определяется через замещающую аналогичную сделку, которую лицо, заявившее о прекращении своп-договора, могло бы заключить.

Фактически «ликвидационная сумма» определяется на основании текущего прогноза о стоимости выплат в ту или иную сторону по своп-договорам до его окончания, то есть представляет для одной из сторон оценку упущенной выгоды , которую эта сторона могла бы получить, если бы своп-договор не был прекращен.

Сама природа беспоставочных (расчетных) своп-договоров, которая заключается в выплате разницы на определенную дату в будущем различных по сути базисных активов, подразумевает, что в текущий момент нельзя определить ни такую разницу, ни даже одну из двух сторон, кому в будущем будет причитаться платеж по своп-договору, что свидетельствует о том, что своп-договоры носят алеаторный характер .

До наступления срока платежа разницы между выплатами в будущем обязательство не является определенным, что, например, подтверждено в Определении ВАС РФ от 27.03.2013 N ВАС-3788/13 по делу N А40-55358/12-100-391 и Определении ВАС РФ от 23.11.2012 N ВАС-15181/12 по делу N А40-92297/11-46-801 (см. также нижестоящие судебные акты).

Внебиржевые своп-договоры между ОАО «Банк Москвы» и ООО «Платинум недвижимость», являются производными финансовыми инструментами и представляют собой разновидность беспоставочных (расчетных) сделок, связанных с организацией игр и пари.

Правовая природа расчетных деривативов как алеаторных сделок определена, например, Постановлением Президиума ВАС РФ от 08.06.1999 N 5347/98 .

До вступления в силу ФЗ от 26.01.2007 N 5-ФЗ о внесении изменений в ст.1062 ГК РФ указанные сделки не имели судебной защиты.

С 09.02.2007 г., после вступления в силу изменений в ст.1062 ГК РФ, указанные сделки получили судебную защиту, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Однако предоставление судебной защиты указанным сделкам не изменяет их правовую природу как сделок игр и пари , о чем свидетельствует, в частности абз.1 п.2 ст.1062 ГК РФ:

«На требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, правила настоящей главы не распространяются. Указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже, а также в иных случаях, предусмотренных законом» .

Именно поэтому «ликвидационная сумма» приобретает природу даже не упущенной выгоды, а некой произвольной суммы , которая одна из сторон должна заплатить другой, то есть, по природе своей обычной финансовой санкцией (близкой к неустойке) .

Размер указанной суммы зависит от размера базисного актива .

Но стороны базисными активами не обменивались, кредиты друг другу, указанные в своп-договорах как базисные активы, не выдавали.

Базисный актив при заключении своп-договоров выбирается сторонами фактически произвольно : стороны могли указать как размер базисного актива в 1 рубль, так и размер базисного актива в 1 млрд. рублей.

Размер базисного актива по своп-договорам между ООО «Платинум недвижимость» и АКБ «Банк Москвы» был выбран с учетом суммы кредитных обязательства ООО «Платинум недвижимость» перед ОАО «Банк Москвы», так как своп-договоры являлись взаимосвязанными с кредитным договором сделками и носили зависимый по отношению к ним характер.

У ОАО «Банк Москвы» не могло быть убытков в виде реального ущерба от сделки, так как базисный актив банком реально не передавался (сделка являлась расчетной).

«Просроченные суммы» (в специальном значении) были определены ОАО «Банк Москвы» в виде остаточной стоимости, т.е. в размере того же базисного актива с учетом «амортизации» на определенную дату.

Таким образом, разница между «просроченными суммами» также представляет собой оценку упущенной выгоды одной из сторон, и эта оценка исходит из ничем не обоснованного предположения, что курс валют надо определять на дату прекращения своп-договора, в то время как сама природа своп-договоров подразумевает учет курса валют только в строго определенные даты (даты платежа разницы) в будущем .

Беспоставочные (расчетные) производные финансовые инструменты (деривативы) по определению не подразумевают обмен базисными активами , поэтому определение суммы при прекращении своп-договоров исходя, в конечном, счете, из размера «виртуального» базисного актива, не может являться ничем иным, кроме как финансовой санкцией .

Как указывается в юридической литературе (Скловский К.И. О соотношении договора и обязательства // Вестник гражданского права. 2013. N 4. С. 4 - 18//СПС «КонсультантПлюс» ):

«Договор процентного свопа как договор, по которому не передаются товары, работы, услуги, не может быть привязан к текущим хозяйственным нуждам и, как и иные подобные договоры, не может иметь основание прекращения в самих этих нуждах или, точнее, в их отпадении или изменении.

Этим можно объяснить широко практикуемое в стандартных договорах процентного свопа условие о расторжении договора при обязательной выплате некоторой произвольной компенсации . Убытком такую компенсацию, очевидно, считать невозможно , так как стороны договора не ведут посредством договора экономической деятельности, которая может пострадать от его расторжения. Соответственно, в случае спора суд лишен возможности определить эту сумму, исходя из норм закона об убытках .

Обычно компенсация рассчитывается по сложной формуле (и (или) с привлечением экспертов), в основание которой кладется прогноз (или некоторая экстраполяция в будущее) ставки или иного показателя, используемого в договоре. Например, если в момент расторжения договора ставка кредитного процента составляла 2%, то предполагается, что примерно такой же она и будет, и, исходя из этого, делается расчет на все время действия договора, иногда - на много лет вперед. Исходя из этого, стороне, желающей расторгнуть договор, приходится выплачивать сразу всю сумму за много лет. Бывают разные варианты, более или менее претендующие на надежность прогноза и справедливость расчета, но, конечно, по самой сути договора любой прогноз колебаний показателя никак не может быть достоверным. Как правило, суммы компенсации бывают настолько велики, что могут рассматриваться как запретительные. Соответственно, договор не без оснований расценивается как нерасторжимый».

Таким образом, необходимо резюмировать , что сумма при прекращении своп-договоров не может учитываться при определении признаков банкротства в силу следующего:

1.указанная сумма основана на сделке, которая имеет судебную защиту, но является сделкой игра/пари;

2.указанная сумма представляет собой примерную оценку упущенной выгоды одной из сторон;

3.указанная сумма зависит от размера базисных активов, которыми стороны не обменивались, а выбрали фактически произвольно (исходя из зависимости по отношению к кредитному договору);

4.у Банка не может быть реального ущерба от прекращении своп-договоров, и встречное предоставление за указанную сумму прекращения Банком не осуществлялось.

По смыслу Закона о банкротстве финансовой санкцией являются даже убытки в виде разницы цен по замещающей сделке (см., например, Определение Верховного Суда РФ от 21.08.2014 по делу N 305-ЭС14-206, А40-92868/2012-124-124Б).

Произвольная сумма при прекращении своп-договоров определена даже не в разнице цен с замещающей сделкой, а в виде самой замещающей сделки плюс разницы между «просроченными суммами» (в специальном значении).

Таким образом, данная сумма является финансовой санкцией, которая не учитывается при определении признаков банкротства.

Каждый заемщик сталкивался с понятием «обеспечение кредита», которое оказывает прямое воздействие на предлагаемые банком условия кредитования, а в ряде случаев – это обязательное требование кредитного учреждения (например, залог недвижимости при ипотечном кредитовании). Рассмотрим, что это такое, и какие виды обеспечения бывают?

Обеспечение кредита. Что это такое?

Обеспечение кредита – это гарантия исполнения обязательств заёмщика по возврату задолженности кредитору.

Банк может уменьшить риски невозврата долга за счёт обеспечения кредита залогом движимого или недвижимого имущества, а также другими способами, предусмотренные законодательством или договором. В соответствии со ст.33 федерального закона №395-1-ФЗ, при нарушении заёмщиком обязательств по договору, банк вправе требовать досрочного возврата кредита и начисленных по нему процентов, а также обращать взыскание на заложенное имущество.

Как правило, банк смягчает условия для тех, кто подобные гарантии предоставляет (по кредиту без обеспечения процентные ставки обычно выше).

Виды обеспечения возвратности кредита

Все гарантии, принимаемые банком в качестве обеспечения возвратности кредита, подразделяются на основные и дополнительные.

К основным относят:

• недвижимость;
• движимое имущество (транспорт, спецтехника и т.п.);
• оборудование;
• сельскохозяйственные животные;
• товарно-материальные ценности (ТМЦ).

В состав дополнительных форм обеспечения кредита включены:

• банковская гарантия;
• права требования по контракту;
• векселя и депозиты;
• страхование;
• поручительство.

Также к дополнительным видам обеспечения относится имущественный залог, связанный с обременением предметов антиквариата, ювелирных изделий и прочих ценностей.

Рассмотрим каждый вид обеспечения кредита подробнее.

Недвижимость

В залог банку может быть передан любой объект недвижимости. Будь то жилое помещение, сельскохозяйственные постройки или коммерческие площади. Неохотно кредитуют под залог строений, которые являются единственным жильем заемщика. Ведь в силу закона такие помещения не всегда могут быть изъяты и реализованы с торгов.

При передаче недвижимости в залог заемщик должен подтвердить свои права на владение и распоряжение данным имуществом. Для этого в банк предоставляют:

• свидетельство о праве собственности;
• документы, подтверждающие способ приобретения (договор купли-продажи или мены, свидетельство о вступлении в наследство, договор приватизации или долевого строительства и т.п.);
• выписку из единого гос.реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП).

В некоторых банках могут потребовать и дополнительную документацию.

Договор передачи недвижимости в залог (другое название – договор ипотеки) в обязательном порядке регистрируется в органах Росреестра. С момента такой регистрации на имущество накладывается обременение. То есть в свидетельстве о праве собственности появляется запись, что недвижимость находится в залоге, и с этого времени ее нельзя будет ни продать, ни подарить, ни передать иным образом третьим лицам.

Движимое имущество

Самый распространенный пример – залог транспорта и сельскохозяйственной техники. В этом случае в банк необходимо предоставить оригинал ПТС, свидетельство о государственной регистрации ТС и договор купли-продажи. При этом паспорт ТС на протяжении всего срока кредитования будет храниться в банке вместе со вторым экземпляром кредитного договора. На руки его выдадут только после полного исполнения всех обязательств.

Программы кредитования, разработанные для юридических лиц, подразумевают внесение собственных средств. Как правило, их размер составляет 10-20%. В рамках такого кредита в банк нужно будет принести оригинал или заверенную копию платежного поручения об уплате этого взноса поставщику.

Оборудование, животные и ТМЦ

Передаваемое в залог оборудование не должно быть стационарным и уникальным, поскольку это является препятствием для его возможной реализации. Кроме этого, все его компоненты должны находиться в рабочем состоянии, а год выпуска и степень износа соответствовать требованиям конкретного банка.

При залоге оборудования финансовая организация обязательно потребует предоставить инвентарные карточки на каждую единицу. Это нужно для его дальнейшей идентификации. Ведь банк будет периодически осуществлять выездные проверки предмета залога, чтобы убедиться в его наличии и сохранности.

К залогу сельскохозяйственного скота тоже предъявляется ряд требований. Возраст животных не должен превышать 5 лет, и на весь период кредитования залогодатель должен обеспечить им нормальные условия содержания. Так, например, одним из документов, которые требуют в рамках подобного кредитования, является справка о наличии кормовой базы. При вынужденном убое одного или нескольких животных залогодатель должен произвести равноценную замену залога. То есть передать в обременение банку другой скот, идентичный по своим характеристикам. Для проверки наличия и сохранности залога используют инвентарные списки с указанием бирки каждого животного.

С целью обеспечения возвратности кредита финансовые организации примут в залог и некоторые товарно-материальные ценности: сырье, материалы, товары для перепродажи и т.п. Этот вид активов обладает повышенным риском утраты, поэтому не может являться единственным обеспечительным средством. Как правило, «в нагрузку» к ТМЦ банк потребует предоставить и другую гарантию.

В качестве подтверждающей право собственности документации здесь выступают договора купли-продажи, счета и товарные накладные. В случае необходимой реализации предмета залога или его использования в производственной деятельности залогодатель должен пополнить состав залогового имущества за счет равнозначных по стоимости и характеристикам ТМЦ.

Вексель и депозит

Вексель – ценная бумага (оформленная и юридически заверенная), по которой денежные средства можно получить у лица (векселедателя), его подписавшего, без особых проблем. К тому же держатель векселя может еще и проценты по нему получать (если такое условия в векселе прописано). Именно поэтому финансовые организации любят и с удовольствием принимают в залог эти ценные бумаги.

В качестве одной из дополнительных форм обеспечения может выступать и стандартный депозит в том же банке. Нюанс здесь всего один – в кредитной документации будет содержаться распоряжение заемщика списывать очередные платежи за счет депозита в случае недостаточности средств на ссудном счете.

Права требования по контракту

Эта обеспечительная мера подразумевает, что заемщик передает банку право требовать оплаты по контракту с покупателя. Такое право передается в залог по остаточной стоимости, т.е. из общей суммы контракта вычитаются все авансовые платежи.

Обязательное условие такой формы залогового обеспечения – открытие расчетного счета в банке-кредиторе, на который будет поступать выручка.

Банковская гарантия

Здесь в кредитные отношения вступает третье лицо – банк, берущий на себя определенные обязательства в случае невозможности погашения долга заемщиком. Это своего рода поручительство, выданное финансовой организацией.

Для выдачи банковской гарантии заемщик должен предоставить гаранту (лицу, дающую гарантию) пакет документов для анализа его финансово-хозяйственной деятельности. Нужно понимать, что ни одна финансовая организация просто так за вас поручаться не станет. Для выдачи гарантийного документа банк должен убедиться в благонадежности и платежеспособности заявителя.

Страхование

Одной из дополнительных гарантий возвратности долга является страхование. Возможны 2 варианта оформления :

1. Страховка от несчастного случая и потери работы. Применяется в отношении физических лиц, которые выступают заемщиками по соглашению о кредитовании.

2. Страхование предмета залога. В число рисков здесь включается порча имущества третьими лицами, кражи, угоны, воздействия природных стихий и техногенных катастроф. Конкретный перечень рисков зависит от программы кредитования и формы залога. Например, при автокредитовании основным условием является оформление КАСКО.

При наступлении страхового случая ответственность по уплате долга возлагается на страховую компанию.

Поручительство

Его берут в расчет по любой программе кредитования. Это может быть и привычное нам в рамках потребительского кредитования, и гарантии юридических лиц.

При оформлении займа на нужды бизнеса поручителями в обязательном порядке выступают:

• руководитель организации;
• учредители с долей в уставном капитале более 25%;
• предприятия, входящие в группу взаимосвязанных компаний.

В некоторых случаях возможно поручительство муниципального образования. Но это «работает» при наличии соответствующего соглашения между МО и банком-кредитором.

Расчет залоговой суммы

У любого вида гарантий есть своя стоимость, которая учитывается при расчете достаточности обеспечения. Достаточной считается сумма, которая в состоянии покрыть основной долг, комиссии по кредиту и процентные платежи на протяжении установленного банком расчетного периода. Как правило, таким периодом являются 3 мес. или полгода.

Например, планируется заключение кредитного соглашения на следующих условиях:

• сумма займа – 250 000 руб.;
• ставка – 19% годовых;
• комиссия за обслуживание ссудного счета – 1% годовых;
• расчетный период – 3 мес (или 92 дня).

Получаем следующее:

250000+(19+1)/100*92/365*250000=250000+0,2*0,25*250000=262500 руб.

Мы сейчас подсчитали так называемую залоговую стоимость, которая учитывается при анализе достаточности обеспечения.

Но по полной стоимости ни один банк имущество в залог не возьмет. Применяются так называемые поправочные коэффициенты, которые корректируют цену залога. Это делается для того, чтобы устранить возможные риски, связанные с понижением рыночной стоимости имущества или невозможностью его быстрой реализации.

Каждый банк устанавливает свою шкалу коэффициентов, но в усредненном варианте это выглядит так:

• недвижимость – не более 0,8;
• оборудование – не более 0,7;
• офисная техника и личные ценные вещи – не более 0,6;
• транспортные средства – не более 0,7;
• ТМЦ и готовая продукция – не более 0,5.

Эти цифры означают, что в залог вещи принимаются в размере, не превышающем 80% (70%,60%,50% и т.д.) стоимости.

Разделив залоговую стоимость на поправочный коэффициент, мы получим необходимую рыночную стоимость обеспечения.

В нашем примере это будет выглядеть так:

• 262500/0,8= 328 125 руб. (при залоге недвижимости);
• 262500/0,7= 375 000 руб. (в отношении оборудования и транспортных средств);
• 262500/0,6= 437 500 руб. (при передаче банку офисной техники и личных ценностей);
• 262500/0,5= 525 000 руб. (при залоге ТМЦ).

Простыми словами – рыночная стоимость обеспечения должна составлять как минимум 328 125 руб. (в зависимости от формы залога), но при этом в кредитной документации будет фигурировать залоговая стоимость в размере 262 500 руб.

Оценка залога и определение рыночной стоимости объекта залога позволяет установить справедливое соотношение между стоимостью закладываемого имущества и размером кредита, а также способствует предотвращению разногласий между сторонами сделки, которые возникают при обращении взыскания на предмет залога и частичном исполнении обязательств заемщика за счет залога. По мере развития ипотеки и других видов кредитования, все большую актуальность приобретает такая услуга как оценка залога. При получении кредита, независимая оценка залога создает прочную и справедливую юридическую основу для дальнейшего взаимодействия кредитора и заемщика и сейчас, как правило, банки не оформляют кредитные договора без предварительной оценочной экспертизы закладываемого имущества.

Залог как способ обеспечения исполнения обязательств

Наиболее эффективным способом обеспечения исполнения обязательств является залог, поскольку удовлетворение требований кредитора за счет залога не зависит от финансового состояния ни должника, ни поручителя, что позволяет реально выполнить обязательства должника перед кредитором за счет имущества, являющегося предметом залога.

Согласно ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. Норма о приоритете при обращении взыскания также подтверждает преимущество залога перед другими способами обеспечения обязательств.

Чтобы залог был действительно надлежащим и эффективным способом обеспечения, необходимо при рассмотрении конкретного имущества в качестве предмета залога обратить внимание наследующие важные моменты.

1. В соответствии со ст. 335 ГК РФ залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения, а залогодателем права - лицо, которому принадлежит закладываемое право. Соответственно потенциальный залогодатель должен предоставить кредитору документальное подтверждение своих прав на предлагаемое в залог имущество. Такими документами могут быть: договор, на основании которого имущество было приобретено (переданы права), с доказательством состоявшегося перехода права собственности на имущество в порядке, предусмотренном ст. ст. 223, 224 ГК РФ (акт приемки-передачи, накладная, коносамент, иной товарораспорядительный документ в зависимости от условий договора), либо передачи (возникновения) прав; для имущества (права), подлежащего государственной регистрации, - соответствующее свидетельство о регистрации.

На практике часто возникает ситуация, когда залогодатель не может предоставить договор, являющийся основанием приобретения имущества, в связи с его утратой за давностью лет. В этом случае следует руководствоваться ст. 234 ГК РФ о приобретательной давности. Согласно указанной статье лицо - гражданин или юридическое лицо, - не являющееся собственником имущества, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющее как своим собственным недвижимым имуществом в течение пятнадцати лет либо иным имуществом в течение пяти лет, приобретает право собственности на это имущество.

В соответствии с п. 4 ст. 234 ГК РФ течение срока приобретательной давности в отношении вещей, находящихся у лица, из владения которого они могли быть истребованы в соответствии со ст. ст. 301 и 302 ГК РФ, начинается не ранее истечения срока давности по соответствующим требованиям.

В п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.02.1998 N 8 указано, что течение срока приобретательной давности начинается не ранее истечения срока давности по вендикационному иску собственника либо иного титульного владельца.

Применяемый к указанным требованиям срок исковой давности составляет три года (ст. 196 ГК РФ) и в соответствии с п. 1 ст. 200 ГК РФ начинает течь со дня, когда лицо, чье право нарушено, узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Исходя из нормы п. 1 ст. 200 ГК РФ определенно установить момент начала течения срока исковой давности не представляется возможным, данный вопрос является оценочным и должен решаться в каждом случае с учетом конкретных обстоятельств. Причем, как правило, данные обстоятельства известны только потенциальному истцу, а лицо, которое считает себя собственником имущества в силу норм о приобретательной давности, не располагает сведениями о том, когда собственник (иной владелец) узнал о нарушении его прав. Следовательно, изучая документы, подтверждающие владение имуществом, нельзя определенно установить момент возникновения права собственности у лица в силу приобретательной давности. Вместе с тем, учитывая изложенное, для целей подтверждения права собственности лица на движимое имущество следует исходить из того, что лицо, претендующее на имущество в соответствии с нормами о приобретательной давности, должно представить доказательства владения указанным имуществом (как правило, это документы бухгалтерского учета) в течение не менее восьми лет.

При принятии в залог прав аренды или иного права на чужую вещь следует помнить, что такой залог не допускается без согласия собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц.

2. В соответствии со ст. 336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не обращается взыскание, может быть законом запрещен или ограничен. Перечень видов имущества, на которое не может быть обращено взыскание, содержится в ст. 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации. Статья 51 Основ законодательства Российской Федерации о культуре (утв. Верховным Советом РФ 09.10.1992 N 3612-1) предусматривает, что не могут быть предметом залога культурные ценности, хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, картинных галереях, библиотеках, архивах и других государственных организациях культуры. Согласно ст. 63 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" не допускается ипотека:

Земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности;

Части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов РФ и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.

Перечень имущества, залог которого ограничен, утвержден Указом Президента РФ от 22.02.1992 N 179. В Перечне содержится имущество, свободная реализация которого запрещена. Согласно ст. 129 ГК РФ такое имущество может принадлежать лишь определенным участникам оборота либо его нахождение в обороте допускается по специальному разрешению. Итак, сам залог указанного имущества не запрещен, но у залогодержателя могут возникнуть сложности при обращении взыскания на такое имущество, поскольку круг его приобретателей ограничен. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 10.12.1992 N 959 поставки указанного имущества (продукции) осуществляются потребителям, имеющим разрешение на его применение в Российской Федерации, либо на основании квот.

Рассмотрим некоторые виды обеспечения, которые достаточно широко распространены в банковской практике.

В качестве обеспечения исполнения обязательств по возврату кредита в залог принимаются имущественные права на денежные средства, которые поступят на счет залогодателя в будущем. Как правило, такой залог используется, если плательщиком денежных средств выступает достаточно известная и финансово надежная организация. Несмотря на широкое использование данного вида обеспечения, следует помнить, что договор, по которому принимаются в залог указанные права, является недействительным в соответствии со ст. 168 ГК РФ, поскольку противоречит ст. 336 ГК РФ. Права на денежные средства могут быть предметом залога в той мере, в какой права по договору банковского счета могут быть уступлены, а в период действия договора счета невозможна частичная уступка прав по договору банковского счета. Таким образом, залог имущественных прав в отношении денежных средств на счете может иметь место только в отношении тех прав, которые возникают после прекращения договора банковского счета (в отношении остатка денежных средств на счете). Указанная позиция основана на арбитражной практике по поводу возможности уступки прав требований в период действия договора банковского счета (см., например, Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.05.1997 N 584/97, от 29.04.1997 N 4966/96, от 29.04.1997 N 1435/97).

Залогодатели-владельцы исключительного права на товарный знак предлагают банкам в качестве обеспечения исполнения своих обязательств по возврату кредита права на товарный знак. Вместе с тем Закон РФ от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" прямо не предусматривает возможность передачи прав на товарный знак в залог. Согласно ст. ст. 25, 26 указанного Закона передача исключительного права на товарный знак возможна лишь в форме уступки, а передача права на использование товарного знака - по лицензионному договору. Закон не предусматривает иные формы передачи товарного знака либо права на его использование. Таким образом, реализовать исключительные права на товарный знак или права на его использование в порядке ст. 350 ГК РФ невозможно. Следовательно, невозможно принять в залог указанные права.

Достаточно часто помимо ценных бумаг, особенности залога которых будут рассмотрены ниже, в качестве залога предлагается принадлежащая залогодателю доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью.

Статьей 22 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) участнику общества предоставлено право заложить принадлежащую ему долю (часть доли) в уставном капитале общества другому участнику общества или третьему лицу. Передача в залог доли в уставном капитале ООО третьему лицу возможна только по решению общего собрания участников общества, принятому большинством голосов всех участников общества, если необходимость большего числа голосов участников для принятия такого решения не предусмотрена уставом ООО. Доля в уставном капитале ООО не может быть передана в залог, если в уставе общества содержится запрет на совершение таких сделок. Таким образом, решению вопроса о принятии в залог доли в уставном капитале ООО должна предшествовать правовая экспертиза устава ООО на предмет наличия в нем указанных выше положений.

Следует также проверить оплату участником общества принадлежащей ему доли, передаваемой в залог, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 21 Закона об ООО доля участника общества может быть отчуждена только в той части, в которой она оплачена. В случае если в залог будет передана не полностью оплаченная доля, предмет залога будет определяться исходя из реально оплаченной доли участника ООО.

3. В соответствии с п. 3 ст. 334 ГК РФ залог возникает в силу договора, а также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.

Возникновение залога на основании закона предусматривает, например, ст. 488 ГК РФ: товар, проданный в кредит, с момента передачи его покупателю и до момента его полной оплаты считается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара, если иное не предусмотрено договором купли-продажи. Указанной нормой следует руководствоваться при проведении правовой экспертизы залога. Анализируя договор, являющийся основанием приобретения предлагаемого в залог имущества, необходимо обратить внимание на порядок оплаты, предусмотренный договором. В случае если на момент передачи в залог имущество не было оплачено покупателем (залогодателем), то есть имеет место залог в силу закона, залог этого имущества в качестве обеспечения возврата кредита будет являться последующим залогом. Согласно ст. 342 ГК РФ, если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей. Таким образом, принимая имущество в последующий залог, нужно оценивать размер и сроки требований предшествующих залогодержателей и соотносить их с оценкой предмета залога, для того чтобы последующему залогодержателю хватило денежных средств от реализации предмета залога.

Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге. Нарушение указанного требования влечет признание последующего залога недействительным по ст. 168 ГК РФ. Для уменьшения риска утраты обеспечения по указанной причине необходимо требовать от залогодателя предоставления документов, подтверждающих отсутствие обременения в виде залога на предлагаемое в залог имущество (выписка из книги записи залогов, выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество). В соответствии с п. 3 ст. 342 залогодатель обязан сообщить каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества, предусмотренные п. 1 ст. 339 ГК РФ, и отвечает за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности.

Согласно п. 5 ст. 488 ГК РФ можно потребовать от залогодателя включения в договор, по которому приобреталось имущество, условия о том, что до момента полной оплаты имущество не является находящимся в залоге у продавца.

На основании закона с момента государственной регистрации права собственности заемщика на соответствующий жилой дом или квартиру возникает ипотека жилого дома или квартиры, приобретенных или построенных полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации (п. 1 ст. 77 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в редакции, введенной в действие с 11 января 2005 г. Федеральным законом от 30.12.2004 N 216-ФЗ).

4. Статья 339 ГК РФ устанавливает требование о заключении договора залога в письменной форме, которая может быть соблюдена в письменном договоре, составленном в виде одного документа, а также в случае обмена между сторонами договора залога документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Для того чтобы у сторон была такая возможность, они должны предварительно договориться о предполагаемых средствах связи, способах идентификации сторон (почтовый адрес, номер факса, адрес электронной почты и т.п.) и порядке обмена документами (определить сроки, уполномоченных лиц, порядок вступления в силу договора, заключенного с использованием перечисленных выше средств связи). Указанная договоренность может быть осуществлена в договоре, составленном в виде одного документа. Для договора об ипотеке ст. 339 ГК РФ предусматривает также обязательную регистрацию в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имущества.

Оценка залога

Гражданский кодекс не устанавливает каких-либо требований к определению оценки предмета залога. Вместе с тем у имущества, являющегося предметом залога, может быть несколько различных оценок: балансовая стоимость, рыночная стоимость, цена, содержащаяся в решении совета директоров или общего собрания акционерного общества о заключении сделки залога, являющейся крупной сделкой или сделкой с заинтересованностью для данного акционерного общества. Возникает вопрос: какая из указанных оценок должна быть включена сторонами в договор залога как существенное его условие? Оценка предмета залога - это оценка, определенная по соглашению сторон, которая может не совпадать ни с рыночной, ни с балансовой стоимостью. В то же время цена предмета залога (цена сделки), содержащаяся в решении совета директоров или общего собрания акционерного общества о заключении сделки залога, являющейся крупной сделкой или сделкой с заинтересованностью, должна быть включена в договор залога как существенное его условие.

Оценка предмета залога сторонами договора должна быть объективной и соотносимой либо с балансовой, либо с рыночной стоимостью предмета залога. В действующей банковской практике оценка предмета залога определяется путем дисконтирования рыночной стоимости имущества. Представляется, что при существенном занижении оценки предмета залога можно говорить, что стороны не договорились об указанной оценке. Следует также иметь в виду, что оценка предмета залога должна быть не ниже размера обеспечиваемого залогом обязательства, в противном случае будет отсутствовать обеспечительный характер залога (если только залогом не обеспечивается часть основного обязательства, сумма которого равна оценке предмета залога).

При принятии имущества в залог следует помнить положения ст. 348 ГК РФ, которая предусматривает, что в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное заемщиком нарушение обеспеченного обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Таким образом, стоимость предмета залога должна быть соразмерна сумме обеспечиваемого обязательства.

Если Вы хотите провести оценку залога, Вы можете обратиться к нам используя контактную информацию . Звоните, поможем! С нами работать выгодно и удобно!Надеемся увидеть Вас в числе наших клиентов!

В рамках судебной реформы в соответствии с Федеральными конституционными законами "О судебной системе Российской Федерации" и "Об арбитражных судах в Российской Федерации" в стране создана единая судебная система. В ее состав входят и арбитражные суды, имеющие статус федеральных.

Арбитражные суды - это специализированные суды по разрешению имущественных, коммерческих споров между предприятиями. Они также рассматривают иски предпринимателей о признании недействительными актов государственных органов, нарушающих их права и законные интересы. Это - налоговые, земельные и иные споры, возникающие из административных, финансовых и иных правоотношений. Арбитражные суды рассматривают споры с участием иностранных предпринимателей.